Luhut mencontohkan penangkapan dan penahan yang dilakukan oleh pihak militer. Militer itu tidak diatur dalam KUHAP tapi Mahkamah Agung (MA) mengatakan perkara tersebut boleh diajukan dalam praperadilan, paparnya usai persidangan.
SKB cacat hukum
Muladi menambahkan, sudah selayaknya SKB tersebut diuji secara materiil oleh MA. Pasalnya ketentuan penyidikan yang terdapat dalam SKB bertentangan dengan KUHAP. Ketentuan yang dimaksud mengenai tim pengarah dalam penyidikan, dia menilai aturan ini tidak sejalan dengan KUHAP.
Namun, Luhut berpendapat bahwa SKB tetap berlaku sebelum ketentuan di dalamnya dinyatakan tidak berlaku. Lebih jauh Luhut mengatakan, kalaupun SKB itu dianggap cacat atau bertentangan secara konstitusional, maka harus ada putusan dari Mahkamah Konstitusi (MK). Sebelum adanya putusan dari MK, maka SKB itu adalah hukum yang berlaku.
Sudah jelas dikatakan, kalau SKB tidak bertentangan dengan UU yang lebih tinggi seperti UU 23/1997, KUHAP dan seterusnya dan sudah ditandatangani secara bersama. Berarti dapat berlaku. Kecuali bertentangan dengan UU yang lebih tinggi maka tidak berlaku, cetusnya.
Luhut mengingatkan, berdasarkan UU Kepolisian, maka kepolisian tunduk pada hukum acara pidana, peraturan perundang-undangan dan norma hukum. Jadi penyidik yang melakukan penyidikan tanpa mengindahkan SKB artinya tidak sah.
Pengecualian dari subsidiaritas
Ditanya mengenai pengertian asas subsidiaritas yang dipersoalkan pemohon praperadilan, Muladi mengatakan, subsidiaritas-–upaya pidana sebagai upaya akhir setelah upaya perdata dan administratif-- bersifat fundamental. Artinya pendekatan hukum lingkungan harus didahului dengan penyelesaian sengketa di luar pengadilan untuk kejahatan administratif (pasal 43 dan 44).
Namun, Muladi mengatakan ada pengecualian dari asas subsidiaritas ini. Sebagaimana dijelaskan dalam penjelasan butir tujuh UU No. 23/1997, apabila sarana administratf ternyata tidak efektif dan kesalahan cukup besar, menimbulkan kerugian yang besar dan keresahan di masyarakat, maka tidak perlu memakai asas subsidiaritas, artinya berlaku prinsip primum remidium (hukum pidana digunakan sebagai sarana utama).
Sedangkan untuk kejahatan yang sifatnya murni, seperti yang dimaksud dalam pasal 41 dan 42 UU No. 23/1997 dapat langsung diproses pidana.