Terlebih, tidak ada metodologi objektif yang bisa digunakan untuk mengukur apakah prinsip iktikad baik itu telah terlanggar atau tidak oleh salah satu pihak. Penafsirannya dinilai sangat lentur, akibatnya bahkan dari penafsiran itu bisa berpotensi menciptakan suatu teori hukum baru.
“Pertanyaannya, orang common law yang begitu strict dengan isi kontrak seberapa comfortable mereka memutuskan argumentasi soal itikad baik? Apakah arbiter dengan background common law nyaman untuk menciptakan norma hukum baru juga terhadap kasus yang notabene melibatkan hukum Indonesia?” tukasnya.
Adapun untuk mencegah kemungkinan ‘diserang’ oleh pihak lawan dengan gugatan kerugian tertentu yang tidak terukur, Partner firma hukum King Spalding, Simon Dunbar mengatakan antisipasi kerugian mesti dilakukan sejak awal dengan memasukan klausa-klausa pembatasan pertanggungjawaban dalam kontrak. Para pihak bisa saling menyepakati untuk membatasi pertanggungjawaban mereka untuk kesalahan-kesalahan tertentu seperti wanprestasi atau kelalaian.
“Klausa-klausa inilah yang umumnya sangat efektif untuk mengurangi kemungkinan para pihak terpapar nilai kerugian yang sangat besar,” ucapnya.
Setidaknya terdapat 2 (dua) poin penting klausa limitasi yang bisa diterapkan para pihak dalam kontrak, yakni cakupan limitasinya (hanya berlaku untuk apa saja) dan konsekuensi yang mungkin dihasilkan suatu kontrak (efek-efek apa saja yang mungkin terjadi ketika kontrak diimplementasikan).
“Contoh umum yang biasa digunakan terkait pembatasan atau pengecualian pertanggungjawaban seperti kinerja yang buruk, hilangnya profit, hilangnya daya guna suatu objek sengketa dan konsekuensi kerugian (consequential loss),” jabarnya.
Khusus untuk kerugian potensial, betul-betul harus jeli dalam membaca kontrak agar tidak terjebak dengan kata-kata seperti ‘termasuk namun tidak terbatas pada (including but not limited to)’ dan kata-kata yang membuka peluang kerugian baru seperti kata ‘ termasuk hal-hal lain (any other)’.
Sebaiknya, pemilihan kata dilakukan dengan pembatasan yang betul-betul jelas agar terukur, seperti penggunaan kata ‘pertanggungjawaban terbatas hanya terhadap’ dan/atau kata penegasan berupa ‘pertanggungjawaban tidak termasuk untuk seluruh jenis kerugian’.